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来源：人民法院报 | 作者：潘月德
近年来，提供“两卡”型帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）案件高发多发，与之密切联系的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）案件量也大幅提升，根据最高人民法院2024年4月24日公布的2024年第一季度司法审判工作主要数据显示，帮信罪和掩隐罪的案件数量仍居前十名。其中，对于行为人在提供“两卡”后又实施代为转账、套现、取现，或者为配合他人实施上述行为而提供刷脸等验证服务的情形应如何定性，在实务中仍存在较大争议，需要进一步厘清。
一、实务中的四种不同观点
第一种观点认为应认定为掩隐罪。依据就是2022年3月最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局联合公布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要（2022）》）第五条，其中规定：“行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩隐罪论处。”
第二种观点认为应当以帮信罪和掩隐罪二罪数罪并罚。理由在于认为如果行为人提供的银行卡在既遂之前发生并发挥作用力，属于帮信罪；之后还按照上游犯罪人的指令转移或者取现，属于掩隐罪。前后两个行为相互独立，应当予以数罪并罚。
第三种观点认为应当结合案件的具体情况，确定以帮信罪还是掩隐罪论处。有观点主张不能一律径直适用掩隐罪，而是要基于罪刑均衡的原则作进一步考量，对于适用帮信罪可罚当其罪的，亦可以考虑适用帮信罪。还有观点认为，一般应认定为掩隐罪，如果对比全案量刑明显过重的，可以认定为帮信罪。但是，如果行为人有获取高额“手续费”、长期多次参与取现等行为，且客观上确实属于犯罪所得及其收益的，认定为帮信罪会导致罪责刑明显不适应，应按掩隐罪处理。
第四种观点认为应当从一重论处。该观点主张应当穷尽证据查证，对于能够查证上游犯罪的，认定为掩隐罪；无法查证的，认定为帮信罪；两者同时存在的，择一重处断，并将其他部分作为从重处罚情节，理由在于认为二者构成牵连关系，提供银行卡是手段行为、转账是目的行为。
二、四种观点均存在不当之处
前两种观点是完全相反的，第一种观点的合理之处即是第二种观点的不当之处，反之亦然。第一种观点的主要依据在于将前后两个行为作为一个整体来看，第二种观点则是将之认定为两个完全不同的行为。然而，两种观点均有不妥当之处。比如，在均为明知的情况下，行为人甲实施了提供“两卡”的行为，行为人乙利用甲提供的银行卡实施了代为转账、取现的行为，那么，对甲应以帮信罪论处、对乙应以掩隐罪论处；但是，如果这两个行为都是丙实施的，按照第一种观点，就需要认定为掩隐罪，这显然有未对其全部行为进行评价之嫌。其实，《会议纪要（2022）》第五条的规定更多是基于量刑的考量而作出的，而且只是提出“可以”以掩隐罪论处，并非“应当”以掩隐罪论处，同时在第二款中明确指出，“在司法实践中，应当具体案情具体分析，结合主客观证据，重视行为人的辩解理由，确保准确定性。”此外，如果行为人在提供“两卡”时，即接到上家明确提出提供刷脸等验证服务，或者代为转账、取现的要求，在对供卡的行为人来说，实际上就是在一个概括犯意下实施的两个行为，此时再对其数罪并罚，显然超出了其本来的犯罪意图。
第三种观点主张从罪刑均衡的角度结合案件具体情况定性，自然有其合理之处。然而，该观点顶着“综合评价”的帽子，落脚在需要综合全案、按照量刑是否适应来认定应构成帮信罪还是掩隐罪，这便造成先确定刑罚，之后再认定罪名的逻辑混乱局面。按照刑法理论，应当坚持罪刑法定的原则，在认定是否构成犯罪、构成何种罪名的基础上再确定判处的刑罚。对于认为刑罚与罪责不完全适应的，如果认为同时构成帮信罪和掩隐罪，而以帮信罪处断量刑过轻，可以依照刑法第二百八十七条之二第三款的规定，从一重处罚；如果认为量刑过重的，可以依据共同犯罪理论，看行为人在共同犯罪中的作用是否能够认定为从犯，是否能够从轻、减轻或者免除处罚；如果仍然认为过重的，还可以依据第六十三条第二款的规定，通过层报最高人民法院的方式处理。
第四种观点的基本论据在于认为两个行为构成牵连关系。牵连犯是指“犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况”。对于牵连犯，一般认为应当从一重处罚或者从一重从重处罚。在如何认定牵连犯时，笔者认为，就提供“两卡”与转账、套现、取现等行为而言，二者应当是在一个“赚钱”的共同目的之下实施的两个不同行为，不宜认定为“某种手段通常用于实施某种犯罪”的手段与目的的关系，因此，不应认为构成牵连犯。
三、应以主观故意为标准区分罪数问题
根据通行的犯罪构成基本理论，行为人以一个犯意，实施一个犯罪行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪；行为人以数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。本文讨论的情形中，行为人实施了两个行为，因此，重点就要看其存在几个犯意。一个犯意可以分为同一的犯罪故意和概括的犯罪故意两种。概括的犯罪故意是指行为人对认识的具体内容并不明确，但是明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任该结果发生的心理态度。如果行为人是以帮助“售后”或者是“一揽子”的犯意，在短时间内接续完成两个行为，可认定为一个概括的犯罪故意。但是，如果行为人在提供完“两卡”之后，过了一段时间，又接到上家的通知，要求其提供之后的帮助行为，甚至再次给其一定的好处费，显然应认定为另起犯意，即存在前后两个相互独立的犯意。
由于行为人先后实施了两个行为，分别涉嫌帮信罪和掩隐罪。从犯罪理论的角度来看，就在于是否符合“法定的一罪”或者“处断的一罪”。法定的一罪包括结合犯和集合犯，处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。结合犯、集合犯和连续犯均与本文所讨论的问题无关，牵连犯我们在前文已经讨论，均可排除。吸收犯是指“事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪”。一般而言，吸收犯的数个行为之间存在一行为是另一行为的必经阶段、组成部分或者当然结果的关系。在行为人存在概括犯意的情况下，显然可以认定为前行为是后行为的必经阶段，如此，按照处罚较重的掩隐罪处罚不再有任何障碍。同样，在行为人另起犯意的情况下，自然无法认定为吸收犯，只能以帮信罪和掩隐罪予以数罪并罚。需要特别说明的是，为防止出现两种情况下量刑不均衡的窘状，可以在量刑的时候，充分运用刑法第六十九条关于数罪并罚的规定，予以适当调整。
（作者单位：辽宁省鞍山市铁西区人民法院）
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