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来源：人民法院报 | 作者：吴卫
近年来兴起的一种钓鱼玩法，垂钓者需交纳高昂的入场费，钓上“标鱼”后根据等级兑换相应的现金，有的高达数万元甚至数十万元，“标鱼”钓场的经营者以此吸引大量钓客前往垂钓，通过收取高昂的门票费牟取暴利。这种经营“标鱼”钓场的行为究竟是正常的经营活动还是开设赌场行为，存在定性争议，需要合理界分、准确判断。
开设赌场罪的规范解释。一般认为赌博是指，以偶然的情况为输赢，以财产从事博戏或赌事的行为。赌博活动助长了不劳而获、好逸恶劳的社会风气，亦衍生出诸多违法犯罪问题，破坏社会管理秩序。开设赌场侵害的法益具有衍生性与扩大性，表现为引诱、集聚、放大赌博的法益侵害效应。笔者认为不应严格区分赌场和赌博场所，因为无论赌场还是赌博场所，其主要功能均在于为赌博行为提供条件与便利，均具有助长、鼓励赌博的作用。事实上，刑法未对赌场的范围进行特别限制，这也是适应社会快速发展变化的需要。因此，应结合保护法益理解开设赌场罪。一方面，开设者需要对赌博场所具有管理性，吸纳参赌人员，确保赌博场所正常运转；另一方面，需要对参赌人员有一定吸引性，以刺激、助长赌博现象泛滥。即关键在于把握赌博场所的控制性与开放性。控制性，是指对赌博场所的掌控，进而维护正常赌博秩序，确保赌博活动正常进行。开放性，即开设赌场的时间、地点等被一定范围的人员知晓，具备吸引更多参赌人员的条件。
经营“标鱼”钓场的基本模式。所谓“标鱼”原本是普通的鱼，只是钓场经营者在鱼鳍等部位打上代表不同价格的标签即赋予其从几百元到数万元不等的价值。垂钓者通过缴纳高昂的门票费，获得垂钓天价“标鱼”的机会，以钓中“标鱼”兑换高额奖金而非单纯体验垂钓乐趣和获取鱼获。“标鱼”钓场的经营者则通过天价的“标鱼”作为噱头激发贪欲，吸引大量钓客前往垂钓，收取高额的门票费以牟取暴利。具体而言，在经营“标鱼”钓场活动中，经营者往往通过微信群、朋友圈大肆宣传关于投放高额“标鱼”、垂钓者兑换到高额奖金等进行线上引流，吸引他人前来垂钓；在钓场则有工作人员管理垂钓活动，对“标鱼”进行审核拍照以及兑换等。这种线上引流、线下组织的垂钓模式确保了“标鱼”钓场经营活动顺利进行。
经营“标鱼”钓场的行为定性。“标鱼”钓场与普通付费钓场均收取门票费，均有管理工作人员，均表现为组织开展垂钓活动，但存在以下明显区别：一是“标鱼”钓场的门票费往往高达上千元，明显高于普通付费钓场，超出了正常的场所和服务费用的范围。二是“标鱼”的价格远远超过鱼本身的市场价，“标鱼”之间的价格差距大，这种差距并不体现在鱼的种类、大小，而是体现在鱼上所附的标签，而普通付费钓场的鱼的价格与鱼本身的市场价格基本匹配，不存在价格畸高情形。三是“标鱼”具有变现功能，垂钓者不能带走，只能根据“标鱼”所代表的价格兑换相应现金，普通的付费钓场既可带走，也可由经营者付费回收，回收价与鱼的市场价相当。概言之，与普通休闲垂钓不同，在“标鱼”钓场活动中，吸引钓客的不是钓场优良的垂钓环境、优质的垂钓服务，而是获得天价“标鱼”奖金的诱惑。对于垂钓者而言，虽然形式上未以财物为赌注，但是以支付相对较低的门票费换取博取天价“标鱼”的机会，门票费实则为赌注。至于是否钓中“标鱼”以及钓中“标鱼”的数量、代表的价格，多靠运气，具有以小博大、结果随机的特点，符合赌博的本质特征。在“标鱼”垂钓活动中，“标鱼”钓场的经营者单方确定钓场门票的价格、“标鱼”的数量、“标鱼”的价格体系、垂钓规则、兑换规则。为尽可能降低钓中“标鱼”的概率，经营者往往采取限定渔具、指定饵料、限制垂钓时间、抽签确定钓位、回收鱼获等措施，垂钓者只能被动接受。显然经营者对于钓场具有很强的控制性，符合开设赌场的控制性标准。经营者对垂钓人员并无限制，往往组建“钓友群”,实时发送“中奖”动态，吸引其参与垂钓活动，符合开设赌场罪的开放性标准。质言之，“标鱼”钓场的经营者以提供休闲垂钓娱乐服务为名，实则利用垂钓者的投机冒险心理，以巨额奖金相诱惑，组织不特定垂钓者实施以小博大的赌博行为，符合开设赌场罪的构成要件。当然，“标鱼”钓场一般是区分“标鱼”与普通鱼，但即使所有鱼均为“标鱼”，只要“标鱼”之间的价格差距大，让垂钓者产生投机心理，即可能构成开设赌场罪。
经营“标鱼”钓场的准确量刑。在此类案件中，影响量刑的因素主要包括钓场规模、赌资数额、抽头渔利等，其中如何计算赌资具有一定争议。有的观点认为，赌资包括垂钓者的门票费和钓中“标鱼”的价格以及钓场所有“标鱼”的标价的总和；另一种观点认为，包括垂钓者的门票费和钓中“标鱼”及普通鱼的价格的总和。笔者认为，后者更科学合理。因为一方面，第一种观点会造成不公平的量刑结果，因为以钓中的“标鱼”加上钓场内的所有“标鱼”的计算方式会导致重复计算赌资情形，而不将钓中的普通鱼计算在赌资范围内则会导致轻纵犯罪的可能。另一方面，根据2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。2014年“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条亦有类似规定。据此经营者收取的门票费即属于赌注，钓中“标鱼”及普通鱼而兑现的金额即属于赢取的款物，理应认定为赌资。之所以将普通鱼的价格计算在赌资范围内，是因为普通鱼也是垂钓者支付门票费后钓中的对象，普通鱼同样可以兑换相应现金，只是价格低廉而已。如此才能全面合理计算出涉案赌资，进而予以准确量刑。
（作者单位：广州知识产权法院）
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