四中全会之前大家对实现法治都期盼很高，但是事后法律界都不吭声了，大家很失望。我觉得关键还在于法治理念，牵涉到如何处理党和法治的关系，如果党在法律之上就没有法治。
政府守法再来管理社会
托克维尔说：“当过去不再照亮未来时，精神将行走在黑暗之中。”哈耶克最经典的一句话是：“撇开所有细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则约束，这种规则使得一切个人均有可能十分确定预见到某一情况中会怎样运用其强制权力，并根据这个预期来规划自己的事务。”
法治理念，我们都知道了，不用解释，法治在英文中是rule of Law，法治不仅是一个原则，也是一个社会状态。法律具有凌驾一切的地位，任何人包括政府机构、法律制定者和执行者都必须遵守法律，没有任何人或机构可以凌驾法律之上，政府特别是行政机关的行为必须是法律许可的，这些法律本身经过特定的立法程序产生，以确保法律符合人民集体意愿。依法成立政府，也被视作这样一条法律原则，法律应该统治整个国家，用以反对官员个人专制独裁。哈耶克讲的是政府守法，再用法律管理社会，这是哈耶克的理想社会。
德里法治三规则
1959年在德里开的法学会议，对法治制定三条规则，第一，根据法治原则，立法机关职能在于创设和维护每个人得以保护人类尊严的各种条件。第二，法治原则不仅要对制止行政权滥用提供法律保障，而且要使政府能够有效地维护法律秩序，以保证人们具有充分的社会与经济条件。他首先是什么？法治首先不能要政府任意侵犯人民的权利，法治主要是保护人民权利，这一点又是特别重要的东西，恰恰我们现在最近发生这些事情，正好是违背这个法治原则，当然我们可以说现在有几个都关了半年了，现在还没有出来。第三，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。现在律师都不敢做了，这些都是违反法治最起码的一些实践。
立法者必须服从法律
大家看《牛津法律大辞典》对Rule of Law是这样解释的，一个无比重要的，但未曾被定义、也不能被随便定义的概念，它指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从某些原则，在任何法律制度中法治的内容包括对立法权的限制，对反对滥用行政权力的保护措施，对个人权利和团体各种权利和自由的正当保护，法律面前人人平等。哈耶克说法律面前人们平等，但是还有另外一种表述，你要看美国最高法院上面写的是法律之下人人平等。法治不是强调政府要实施法律和维护秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律，或重新制定适应本身利益的法律。就是说政府要服从法律，不能维护稳定而随意制定法律，中国法律跟西方法律根本差距在于西方法律叫做公正、正义，在中国法律是帝王之具。法家坚持的是法律实用主义或者法律工具主义，基本上就是一个维稳工具。而这里恰恰与法治的精神是不一致的。
并且在牛津辞典明确讲到法治不承认任何专断的权力，无论是立法权还是行政权还是司法权，哈耶克的《通往奴役之路》，还有他在的《自由宪章》里面都在反复讲要反对的是政府的专断的权力，或者自由裁量权，他是反对这个东西，要用抽象规则来维持社会。这里面无论是立法权，还是行政权，还是司法权，大家如果往后继续读哈耶克的《法、立法与自由》，他又讲到法治不仅是政府行政在法律之下，立法机关还要在法律之下，当然这个牵涉到法学的根本。
但是基本上大家认为没有任何权力可以超越法律权力，无论是立法、行政还是司法。从法治理念来说，立法权和行政权都是宪法授予的，而受公民和宪法的双重约束。就不具体讲了，法治之下必须要求分立权力，使法治本身在统治者和被统治者设立了一道安全屏障，既保障整个社会合法状态，也保证社会公民不受政府不当行为的侵害。法治核心指向是保护公民，而不是政府任意侵犯，法治核心是指向公民不受政府专断权的任意侵犯，这是法治核心理念，我觉得这一点应该变成我们常识。
戴雪的法治三元素
马上到了Rule of Law和Rule by Law，Rule by Law是用法律治理社会，认为主权者超越法律，我一会儿讲到从古希腊，从伯拉图，到亚里士多德一直争论，到亚里士多德就肯定了没有人可以超越法律，柏拉图还是主张君王在法律之上。我们四中全会到现在为止，党还是在法律之上，还不是Rule of Law。大家知道法治这个理念能够在全世界铺开要归结为一个法学家就是戴雪，他讲法治包含三个基本元素。第一，不溯及既往原则，没有人因为违反尚不存在的法律而受到惩罚。第二个是没有人凌驾于法律之上，包括所有男女，且不论其社会地位和状况。第三，法庭的决定是维护人权最后防线。
法治八原则：易懂可预测、公平不越权、保护人权、司法援助、程序公正等
2006年香港出版的《法治》一书对法治分成八项原则。他说法律必须是可以获致的并尽可能易懂和可预测。中国的语言原来叫做雅言，制定法律是不能之乎者也，基本都是用接近普通话制定，通俗易懂。法律义务问题，一般应通过适用法律而解决，而非通过自由裁量权，我们现在很多判案子还是用自由裁量权来做的，这是违反法治原则的。第三，国家法律应平等地适用于所有人，除非客观差别证明区别对待的合理性。第四，政府官员行使被赋于的权力，必须诚信、公正，并且只为赋权之目的，不能不当行使，不能超越权力界限。第五，法律必须提供充分基本人权保护。第六，必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制，且不存在昂贵的、以至于支付不起的费用，或这过渡延迟。第七，国家提供裁判程序是公正的。第八，法治要求国家遵守其在国际法中的义务，如同遵守国内法是一样的。这是法治基本理念。
法治沿革：从古希腊就开始否定统治者超越法律
下面，我给大家讲一下法治理念沿革。法治这个词最早能够普及到全世界，可以追溯到16世纪的英格兰，法治基本原则就在英国确立下来，但是法治的基本理念可以追溯到很远，比如亚里士多德就说：第一，法律进行统治，不是人进行统治。第二，任何一个公民都应该接受法律约束，包括立法者本人。
而我们现在对法治的表述有点接近于柏拉图，他在《法律篇》里面，基本上认为开明君主应该居于法律之上进行统治。虽然君主在法律之上，但是柏拉图也喜欢建立一个法治国，在法治国里面有一个信奉法律至上的政府，统治者和臣民都服从法律，从而整个国家应受法律统治而不是强权统治。柏拉图在《第七信札》中指出，绝对权力对行使这种权力和服从这种权力的人，对他自己和他们的后裔都是不好的。这种企图无论是何种方式达到，都会是充满灾难的。柏拉图在《法律篇》里面还讲了这句话，他说在法律服从其他权威，缺乏自身权威的地方，政府很快就会崩溃，但是如果法律成为政府主人，政府成为法律的仆人，然后政府就会履行自己的承诺，人类才会享受到上帝给国家的全部祝福。
另外，亚里士多德否定了超越法律的君王的地位，他断然拒绝将最高统治者置于超出法律之上和捍卫法律服务的位置。亚里士多德认为，法律进行统治，要比任何单独公民进行统治更加适合。他对法治给出了其经典的定义。第一，已制定的法律得到普遍的服从。第二，大家所服从的法律本身又应该是制定得很好的法律。就是非正义的权力不构成权力，恶法不为法。实际上就是法律必须是良法，这是法治最经典的定义。在这里面亚里士多德提出了所谓的三权分立，我们知道三权分立这个思想来自于孟德斯鸠，实际上在亚里士多德已经提出了三权分立思想。并且亚里士多德提出了后来哈耶克或者穆勒提出的观点，就是法律不应该看作是奴役，而应该看作是拯救，有了法律才有自由，这就是我们读哈耶克的《自由宪章》和《通往奴役之路》反复讲的观点，只有法治之下才有自由，没有法治就没有自由，法治和自由构成一枚硬币的两面，这一点思想是源自于亚里士多德。
自然法观点：官员是能言的法律，法律是沉默的官员
在罗马共和国时期，大家知道西塞罗提出了三权分立的思想，他从自然理性和自然法提出了人人自然平等的观点。大家知道自然法有两个，一个是来自于超验之维，另外是来自格劳秀斯，法律来源于人自身。他从自然理性和自然法推出人人自然平等观念，人人生来都是平等的。由此得出以下法治观念，既然法律统治官员，官员统治人民，而官员是能言的法律，法律是沉默的官员。做到这一点，这个国家基本上就达到法治状态了。所以，西塞罗认为政府权力是服从于法律，实行法治，而不是人治，即法律是高于一切权威的权威，人人都是法律的仆人，我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。这又是非常经典的一段话。
洛克：法治是为了善治，是为了保护和扩大自由
然后是洛克奠定了现代政治的根基，洛克认为法治核心在于限制权力以求达到善治的目的，他说政府所谓权力就应该是为社会谋幸福，而不应该是专断的和凭一时高兴的，而应该是根据既定的和公布的法律来行使。这样一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面也使统治者被限制在他们适当范围之内，不至为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或者不愿意承认的手段来行使权力，以达到上述目的。
洛克应该是首当其冲影响了哈耶克对法治的思想。哈耶克说：法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由，这是因为在一切受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的约束和强暴，而哪里没有法律，哪里就没有自由。这是洛克思想核心的东西。正是因为这一点，哈耶克引了这句话，他说法治首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对无上的或超越一切的权力的法治防止政府方面的专断权，特权甚至广泛自由的权利。
孟德斯鸠法的精神：只有相互制衡的分立的权力才不至于成为自由的枷锁
另外，孟德斯鸠的三句话都很有现实意义，我们最高统治者应该好好读读这三句话：
第一，自由在国家权力不被滥用时才存在，一切有权力的人都容易滥用权力，这是顽固不宜的一条经验，有权力的人们使用权力意志到遇有界限的地方才休止。绝对的权力就是绝对的腐败，我们腐败这么盛行，主要是政府权力得不到约束，马上得到这个结论。
第二，一个人越是有权力，就越拼命取得权力，正是因为他有了许多，所以要占有一切。大家想想，越有权力越想获得更多权力。
第三，这句话更狠，更经典，任何无限的权力，不可能是合法的，因为这权力绝不能有合法的根源。这三句话非常经典，对理解法律，孟德斯鸠讲的非常经典。
他又提出三权分立说，这个我略过去了。大家知道在法律精神里面他讲了这一点，是他一生最经典的一句话，他说：仅仅是分立的权力是无法保障政治自由的，只有相互制衡的分立的权力才不至于成为自由的枷锁。这是法治的一个基本精神。
潘恩：宪法不是政府统治人民，是人民用来管辖政府
最后我们看一下潘恩，他说鉴于在专制政府中国王就是法律，所以在自由国家法律应该为王，并且应该没有其他选择。潘恩在论法治与宪政的时候讲到，这句话非常经典，他说宪法是先于政府的事物，政府只是宪法的造物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立起政府的人民的决议。这是法规的主要部分，可以参照或逐条引用，这包括政府据以建立的原则、政府组织的方式、政府具有的权力、选举的方式、议会任期等等，总之宪法是人民管辖政府的根本原则。
另外他还有经典的一句话，他说宪政不是政府的行为，而是人民构建政府的行为。无宪法的政府，只是无权利的权力。宪法之于自由，正如语法之于语言。据此来判断，宪政根本点在于，在政治权力之上，有一套更高的法律即宪法对政府权力及其行政范围进行规约。因此，可以认为，只有在法治和民主约束之下的有限政府，才能构成为宪政。否则，如果政府和任何政党处在宪法之上，宪法本身就会成为一党一派根据自身利益而随意改动的工具，政治家们也随之会把宪法当做贯彻自己意志的手中玩物。在此情况下，即使有宪法，也不会真正有宪政。
最后，我们做一个归纳，就是法治不是政府用法律治理好社会了，或者说用法律治住了老百姓，而是选民用宪法和其他行政法规约束了政府，使政府官员行为受约束和民意制约的。就是Rule of Law而不是Rule by Law。
人类的现代化过程就是法治化过程
我最近读宾汉姆的书才发现法治不仅仅是一个原则，而是一个现代化过程，是一个状态。从人类现代化的过程看，一个叫共同体，一个叫社会。人类社会现代化过程就是法治化的过程。宾汉姆讲了几个事件，第一个就是《大宪章》，1215年签署《大宪章》最核心内容是两条：1，不经国会批准，政府不得征税。2，除了经过同一阶级人的合法审判，或是依照本国的普通法，任何自由人不得被逮捕、监禁、抢占、剥夺法律保障、充军或其他损害。
第二，十二世纪之后英国出现人身保护令状，这被认为是行政机构非法行为最有效的救济手段。
第三，废除酷刑。废除酷刑的历史上形成这样的概念，某些做法如此令人厌恶，以至于不能容忍其发生，甚至国家最高权力也不能做。
第四，1628年《权利请愿书》得到重申并使之普遍化，不经国会不能征税，不经法定手续不能逮捕或处死任何人。他认为存在法治成年的时刻，就是国王承认《权利请愿书》之时。
第五，马修黑尔在17世纪提出法官的自我警示录十八条守则。法治真正发挥作用，前提必然是法官忠诚于法律，而非权力。法律人，特别是独立法官，处于法律核心，他们是如何公正司法？宾汉姆法官梳理历史，援引17世纪的法官十八条准则。
第六，1679年人身保护法实质规定了对公民救济措施，非依法院签发表明缘由的逮捕证，不得逮捕羁押。已依法逮捕者应视里程远近，近期移送法院审理，经被捕人或其代理人申请，法院可签发人身保护状，着令逮捕机关或人员申述逮捕理由，接送，保释或释放被捕人，违者可处罚金。
第七，1689年的《权利法案和1701年王位集成法》告诉我们这样一个事实，即是国家最高权威，国王也应受法律制约。
从这里大家可以看得到法治是一个过程，是一种社会状态，也是一个原则。
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