劳务派遣是我国劳动合同法明确规定的两种灵活用工方式之一。所谓劳务派遣，是指用人单位与劳动者签订劳动合同，并根据劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者在用工单位的指挥命令下提供劳动的用工方式。在劳动关系中，用人单位商业秘密的保护，可通过竞业限制规则实现，但在劳务派遣用工中，用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议的效力如何，是实务中一项颇有争议的问题。

  对此问题，有观点认为，劳务派遣过程中，存在雇佣和使用分离，被派遣劳动者在提供劳动的过程中，难免会接触到用工单位的商业秘密，从竞业限制规则的规范目的考虑，应允许用工单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议，由用工单位向被派遣劳动者支付经济补偿，被派遣劳动者在违反竞业限制义务时，应向用工单位承担违约责任。

  笔者不赞同该观点，用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议应认定为无效。理由如下：

  首先，从规则目的来看。劳动法、劳动合同法以及《劳务派遣暂行规定》等并未明确用工单位可与被派遣劳动者签订竞业限制协议，若肯认用工单位有此权利，则须借助类推适用的规则，而类推适用的前提是法律存在漏洞。因此，需要探讨的问题是，法律是否存在应对用工单位的权利进行规定而未规定的情形，此须从竞业限制及劳务派遣两项规则的制度目的角度出发分析。竞业限制系为了保护用人单位的商业秘密而对劳动者的择业自由进行限制的制度，故法律对竞业限制的范围进行了严格的限制，竞业限制的对象为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据劳动合同法第六十六条的规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性和替代性工作岗位实施。无法想象单位将其可能涉密的“两高一密”工作岗位安排劳务派遣用工。因此，法律没有规定用工单位可与被派遣劳动者签订劳动合同并不构成法律漏洞，无类推适用的余地。

  其次，从法律关系来看。劳务派遣制度存在三方主体、两种法律关系。三方主体分别是用人单位、用工单位和劳动者，两种法律关系分别是用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，以及用人单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系。劳务派遣中，用工单位对劳动者享有指挥命令权，但该权利系基于用人单位的让渡，即用人单位根据劳务派遣协议将其对劳动者的指挥命令权让渡给用工单位；被派遣劳动者向用工单位提供劳动，但该义务源于劳动者与用人单位之间的劳动合同，即劳动者为了履行其与用人单位的劳动合同而向用工单位提供劳动，与普通民事法律关系中的向第三人履行合同原理相同。基于以上所述，用工单位与劳动者之间虽有指挥命令和提供劳动的事实，但双方之间不存在劳动关系，因此并无订立竞业限制协议的余地。

  用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议应认定为无效已如上述，不过，上述讨论以合法派遣为前提，在违法派遣的情形下，是否应有例外是另一个需要探讨的问题。就此问题，笔者认为，违法派遣情形下，用工单位与劳动者订立竞业限制协议是否有效，其本质是违法劳务派遣可否视为用工单位与被派遣劳动者直接构成劳动关系，对此可分为超范围、超比例派遣与伪装派遣两种情形讨论。

  首先，超范围或超比例派遣的情形。劳动合同法虽然将劳务派遣的适用范围限制在临时性、辅助性和替代性的工作岗位，并限有一定的比例，但实践中违反上述适用范围及比例的规定进行劳务派遣——如在主营业务岗位上进行劳务派遣的情况所在多有。对超范围或超比例派遣情形，《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。由此可见，超范围或超比例派遣时，劳务派遣单位、用工单位须承担行政法的责任，但不改变劳务派遣用工的性质，故用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制核协议仍属无效。但是，此种情形下，因派遣用工已经超出了临时性、辅助性和替代性的范畴，故被派遣劳动者接触用工单位商业秘密的可能大为提高，如用工单位确有需要保护的商业秘密，法律亦应给与一定的途径和手段。笔者认为，追根索源，应从劳务派遣的三方主体、两种法律关系入手解决，即用工单位可通过劳务派遣协议约定劳务派遣单位负有保守用人单位商业秘密的合同义务，劳务派遣单位则通过劳动合同约定被派遣劳动者的竞业限制义务，两者结合，从而可以满足用人单位保护其商业秘密的需要。

  其次，伪装派遣的情形。作为社会法部门，劳动法律法规不可能像其他民事法律一样对所有当事人“一碗水端平”，倾斜保护劳动者是其立法宗旨。倾斜保护劳动者，也就意味着用人单位的利益可能因此而“受损”。因此，部分用人单位可能会采取种种措施规避劳动法，尤其是其基于劳动法应承担的用人单位法律责任。劳动者虽是利益相对方，但由于其系统性弱势地位，尤其是就业环境不尽如人意时，对用人单位的种种规避措施，往往不得不听之任之，甚至很多情况下还被迫予以配合。伪装派遣即用工单位为了规避劳动法上用人单位的责任，将其与劳动者之间的劳动关系伪装为劳务派遣关系，典型者如反向派遣等。于此，应根据劳动关系的人身从属性、经济从属性和组织从属性的判断标准进行甄别，若可确定为伪装派遣，则应认定用工单位与劳动者之间成立劳动关系。此种情形下，因用工单位与被派遣劳动者名为用工关系实为劳动关系，用工单位负有劳动法上用人单位的法定义务，劳动者受到较为周全的保护，故双方签订的竞业限制协议应认定为有效。

  （作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）